Трябва ли бенефициентът да провежда обществена поръчка или национална процедура за избор?
Все повече български дружества, университети, неправителствени организации и публични структури участват в проекти, финансирани директно от Европейската комисия или от изпълнителни агенции на Европейския съюз.
Такива проекти се срещат по програми като Horizon Europe, LIFE, Digital Europe, CERV, EU4Health и редица други европейски инструменти.
При тях възниква един практически важен въпрос:
Как бенефициентът трябва да избере външен изпълнител или подизпълнител и необходимо ли е да проведе процедура по българските правила за европейско финансиране?
Отговорът е особено важен, защото неправилният избор на подизпълнител може да доведе до непризнаване на разходите, намаляване на безвъзмездната помощ или финансови последици при последващ одит.
Същевременно директното финансиране от Европейската комисия има съществено различен правен режим от финансирането, управлявано чрез български управляващи органи.
Какво означава „директна“ безвъзмездна помощ?
Европейските средства могат да бъдат управлявани по няколко различни начина.
При директното управление Европейската комисия носи пряка отговорност за процедурите – публикува поканите, оценява проектните предложения, сключва Grant Agreement-а, наблюдава изпълнението и извършва плащанията.
Тези функции могат да бъдат изпълнявани и чрез изпълнителни агенции на Европейския съюз.
Това е различно от т.нар. shared management – споделено управление, при което европейските средства се управляват съвместно от Европейската комисия и националните органи.
Следователно фактът, че българско дружество получава европейска безвъзмездна помощ, не означава автоматично, че за всеки негов разход трябва да се приложи процедурата, позната от национално управляваните европейски програми.
Първият въпрос винаги трябва да бъде:
Кой управлява конкретната програма и какво предвижда конкретният Grant Agreement?
Основният документ е Grant Agreement-ът
При директно финансиране от Европейската комисия отношенията между финансиращия орган и бенефициента се уреждат преди всичко от сключения Grant Agreement – споразумение за безвъзмездна помощ.
Той трябва да се разглежда заедно с:
- приложимия Model Grant Agreement;
- описанието на проекта и дейностите;
- одобрения бюджет;
- условията на конкретната покана;
- програмните правила;
- Annotated Grant Agreement и останалите приложими указания.
Затова при избор на подизпълнител не е достатъчно да се провери само българското законодателство.
Необходимо е първо да бъде установено какъв точно режим е договорен с Европейската комисия или съответната изпълнителна агенция.
Новият Финансов регламент на ЕС дава основното правило
Особено значение има Регламент (ЕС, Евратом) 2024/2509 относно финансовите правила, приложими към общия бюджет на Съюза.
Съгласно чл. 208, когато изпълнението на финансираното действие изисква възлагане на договор, бенефициентът по принцип може да използва своите обичайни практики за покупки.
Това обаче е разрешено само ако договорът бъде възложен:
- на офертата, предлагаща най-добро съотношение качество–цена, или когато е подходящо –
- на офертата с най-ниска цена,
- като едновременно с това трябва да бъде избегнат всеки конфликт на интереси.
Това правило е особено важно за частните бенефициенти.
То означава, че европейското право не изисква автоматично всяка покупка или подизпълнение по директна безвъзмездна помощ да бъде извършено чрез формализирана процедура, идентична с обществена поръчка.
Но не означава и че бенефициентът може произволно да избере предпочитан доставчик.
„Можем да изберем когото искаме“ е опасно разбиране
Един от най-честите практически проблеми при директните европейски проекти е погрешното схващане:
„Тъй като няма български управляващ орган, можем просто да сключим договор с фирмата, с която работим обичайно.“
Това невинаги е правилно.
Липсата на национална процедура не премахва задължението бенефициентът да може впоследствие да покаже, че:
- цената е разумна;
- избраният изпълнител предлага необходимото качество;
- изборът е икономически обоснован;
- липсва конфликт на интереси;
- разходът е необходим за проекта;
- предметът съответства на одобрените дейности;
- изборът може да бъде проверен при одит.
Следователно свободата на бенефициента е свобода на процедурата, но не и свобода от принципите на добро финансово управление.
Не винаги е необходима „тръжна процедура“, но конкуренцията е най-силното доказателство
При частноправен бенефициент, който не е възложител по законодателството за обществените поръчки, Grant Agreement-ът може да не изисква официално публикуване на обществена процедура.
Това обаче не означава, че е разумно договор на значителна стойност да бъде възложен без никакво проучване на пазара.
На практика един от най-сигурните начини бенефициентът да докаже best value for money е да документира реално сравнение на пазара.
В зависимост от стойността и естеството на услугата това може да включва:
- поискване на няколко независими оферти;
- публична покана за предложения;
- документирано пазарно проучване;
- сравнение на публично достъпни цени;
- предварително определени критерии за оценяване;
- протокол или вътрешно решение за избор.
Не съществува универсално правило, че винаги трябва да бъдат събрани точно „три оферти“.
Такова изискване може да произтича от конкретния Grant Agreement, вътрешните правила на организацията или специалните условия на програмата, но не трябва автоматично да се пренася от националните процедури към всяка директна европейска безвъзмездна помощ.
Подизпълнител и обикновен доставчик не са непременно едно и също
Това разграничение е изключително важно.
По общия Model Grant Agreement на Европейската комисия subcontracting обичайно е налице, когато външно лице изпълнява част от самите задачи по проекта.
Например:
Бенефициентът трябва да разработи специализиран софтуерен модул като част от проекта, но възлага разработването му на външно IT дружество.
Това може да представлява подизпълнение.
Различна може да бъде ситуацията, когато бенефициентът просто закупува:
- лаптопи;
- самолетни билети;
- хотелско настаняване;
- канцеларски материали;
- печатни услуги;
- стандартен софтуерен лиценз.
Това може да бъде покупка на стоки или услуги, без доставчикът да се превръща в „subcontractor“ в смисъла на Grant Agreement-а.
Разликата има значение, защото правилата за допустимост, бюджетиране и предварително одобрение могат да бъдат различни.
Подизпълнителят изпълнява част от задачите по проекта
Общият Annotated Model Grant Agreement на Европейската комисия характеризира подизпълнителя като външно лице, което срещу възнаграждение изпълнява част от задачите по финансираното действие.
Подизпълнителят не става страна по Grant Agreement-а.
Той няма директно договорно отношение с Европейската комисия.
Бенефициентът остава отговорен пред финансиращия орган за правилното изпълнение на възложените задачи.
Следователно аргументът:
„Тази дейност беше възложена на външна фирма и тя е виновна за неизпълнението“
по принцип не освобождава бенефициента от отговорност пред Европейската комисия.
Подизпълнението трябва да е предвидено и обосновано
При стандартния Model Grant Agreement задачите, които се предвижда да бъдат изпълнявани чрез подизпълнители, и съответните разходи следва по принцип да бъдат отразени в проектната документация и бюджета.
Това има практическо значение.
Ако при кандидатстването бенефициентът е заявил, че определена съществена дейност ще бъде изпълнена от негов собствен екип, но впоследствие реши да я възложи изцяло на външно дружество, може да възникне въпрос дали това все още съответства на одобрения проект.
В някои случаи Grant Agreement-ът допуска последващо одобряване или т.нар. simplified approval.
Но не трябва да се приема, че всяко ново подизпълнение може да бъде въведено едностранно и без анализ.
Може ли основна дейност по проекта да бъде дадена на подизпълнител?
Това зависи от конкретната програма и Grant Agreement.
Европейското финансиране се предоставя на конкретен бенефициент въз основа на неговия капацитет и проектното предложение.
Затова масовото „прехвърляне“ на проекта към външни изпълнители може да постави под съмнение самия модел на изпълнение.
При някои програми изрично се ограничава възможността за възлагане на core activities, а при други подходът е по-гъвкав.
Следователно преди възлагането на значима проектна задача трябва да бъдат проверени условията на конкретната програма, а не да се разчита само на общите правила.
Конфликтът на интереси е един от най-сериозните рискове
Европейската комисия поставя особено силен акцент върху избягването на конфликт на интереси.
Проблем може да има например когато лицето, което взема решението за избор на изпълнител:
- има участие в избраното дружество;
- е свързано с негов собственик или управител;
- има икономически интерес от избора;
- участва едновременно в подготовката на заданието и от страната на потенциалния изпълнител;
- получава облага или обещание за бъдеща облага.
Annotated Grant Agreement дава и практически примери за ситуации, при които лични, семейни или икономически отношения могат да поставят под съмнение безпристрастността на избора.
Важно е, че конфликтът на интереси може да е проблем дори когато избраната цена сама по себе си изглежда разумна.
Свързано дружество не трябва да се избира автоматично
Особено рискова е ситуацията, при която бенефициентът възлага проектна дейност на дружество:
- със същия собственик;
- със свързани управители;
- на член на семейството на лице от екипа;
- на фирма, в която служител на бенефициента има икономически интерес.
Това не означава непременно, че всяка сделка между свързани лица е абсолютно забранена.
Но подобно възлагане изисква много сериозна проверка както на Grant Agreement-а, така и на правилата за конфликт на интереси и пазарността на условията.
От гледна точка на одита това е високорискова ситуация.
Как трябва да изглежда практически един добър избор на подизпълнител?
За частен бенефициент може да бъде разумно процедурата да започне с кратко писмено техническо задание.
В него се определят:
- предметът на услугата;
- очакваният резултат;
- срокът;
- необходимият експертен капацитет;
- критериите за оценяване;
- бюджетният максимум, когато е приложимо.
След това може да бъде извършено подходящо пазарно проучване или да бъдат поканени няколко независими потенциални изпълнители.
При избора трябва да бъде документирано защо конкретната оферта предлага най-доброто съотношение между цена и качество, когато критерият не е само най-ниската цена.
Например могат да бъдат сравнени:
- цена – 40%;
- опит на екипа – 25%;
- техническо предложение – 25%;
- срок за изпълнение – 10%.
Точната методика зависи от предмета.
Ключовото е критериите да бъдат обективни, приложими еднакво към участниците и да позволяват впоследствие да бъде обяснен изборът.
Най-ниската цена невинаги е най-правилният избор
Европейските правила изрично използват концепцията за best value for money.
Следователно бенефициентът не е длъжен автоматично да избере най-евтината оферта, когато качеството е съществено за изпълнението.
Например при избор на:
- високоспециализиран инженер;
- правен или регулаторен консултант;
- лаборатория;
- разработчик на сложен софтуер;
- експерт по киберсигурност,
опитът и техническото качество могат да бъдат по-важни от минималната цена.
Това обаче трябва да бъде предварително обосновано и документирано, а не обяснено едва след като одитор постави въпрос.
Какво трябва да остане в досието?
Добре документираният избор може да включва:
- решение или вътрешна заявка за необходимостта от възлагането;
- техническо задание;
- доказателства за пазарното проучване;
- изпратени покани;
- получени оферти;
- кореспонденция с кандидатите;
- оценителна таблица;
- декларации за липса на конфликт на интереси;
- мотивирано решение за избора;
- договор с изпълнителя;
- приемо-предавателни документи;
- фактури и доказателства за плащане;
- доказателства за реалното изпълнение.
Причината е проста:
при европейското финансиране не е достатъчно един разход действително да е платен.
Трябва да може да се докаже, че той е необходим, разумен, допустим и законосъобразно направен.
Какво става при договор над 60 000 евро?
Финансовият регламент на ЕС предвижда специална възможност при договори с цена над 60 000 евро.
В тези случаи компетентният разпоредител с бюджетни кредити може, когато това е надлежно обосновано, да наложи на бенефициента допълнителни правила за възлагането.
Следователно прагът от 60 000 евро не означава автоматично, че над него винаги трябва да се проведе една конкретна европейска тръжна процедура.
Но при договори с такава стойност трябва внимателно да се проверят специалните условия на поканата и Grant Agreement-а.
А ако бенефициентът е възложител по ЗОП?
Това е едно от най-важните изключения.
Фактът, че проектът се финансира директно от Европейската комисия, не освобождава българско лице от приложението на Закона за обществените поръчки, ако по принцип е възложител и конкретната поръчка попада в приложното поле на закона.
Например университет, община или друг публичноправен субект може да има собствени задължения по ЗОП, независимо че парите идват директно от Европейската комисия, а не от български управляващ орган.
Самият чл. 208 от Финансовия регламент изрично запазва приложението на Директиви 2014/24/ЕС и 2014/25/ЕС.
Затова трябва да бъдат разграничени два въпроса:
Какво изисква Grant Agreement-ът?
и
Има ли бенефициентът независимо задължение да проведе обществена поръчка по националното законодателство?
Възможно е отговорът на втория въпрос да бъде „да“, независимо от режима на финансирането.
А частното дружество трябва ли да прилага ЗОП само защото получава европейска безвъзмездна помощ?
Не автоматично.
Самият факт, че едно частно дружество е получател на директна безвъзмездна помощ от Европейската комисия, не го превръща сам по себе си във възложител по Закона за обществените поръчки.
Трябва да се анализира дали са налице предпоставките на самия ЗОП.
Ако дружеството не е възложител, основният режим за избора на изпълнителя ще произтича от:
- Финансовия регламент на ЕС;
- Grant Agreement-а;
- Model Grant Agreement-а;
- условията на конкретната програма и покана;
- собствените обичайни практики за покупки на бенефициента, доколкото отговарят на европейските изисквания.
Прилага ли се автоматично ПМС № 160/2016?
И тук често възниква объркване.
ПМС № 160/2016 е създадено като част от националната система за избор на изпълнители от определени бенефициенти на средства, управлявани в рамките на съответната национална нормативна система за европейските структурни и инвестиционни фондове.
Затова процедурата „публична покана“, позната от национално управляваните програми, не следва автоматично да се пренася към проект, финансиран директно от Европейската комисия, само защото и в двата случая източникът на средствата в крайна сметка е бюджетът на ЕС.
Правното основание за конкретната процедура трябва да бъде установено отделно.
Най-често срещаните грешки
При директно европейско финансиране няколко ситуации са особено рискови:
- Избор на „позната“ фирма без никаква пазарна обосновка.
- Получаване на няколко формални оферти, които фактически не представляват реална конкуренция.
- Определяне на технически условия, които необосновано насочват избора към предварително избран изпълнител.
- Възлагане на дейност на свързано лице без анализ на конфликт на интереси.
- Подизпълнение на значителна проектна дейност, която не е предвидена в проекта.
- Избор на най-скъпата оферта без документирана качествена обосновка.
- Липса на доказателства как е направено пазарното проучване.
- Подписване на договор, чийто предмет не съответства на одобрения бюджет и Annex 1.
Всеки от тези проблеми може да стане видим едва години по-късно при одит.
Одитът може да бъде последващ
Една от особеностите на директните грантове е, че фактът, че Европейската комисия е извършила междинно или окончателно плащане, не означава непременно, че всеки разход е окончателно защитен срещу последваща проверка.
Финансовият регламент допуска последващи проверки и одити.
Затова въпросът:
„Комисията вече ни плати – значи всичко е одобрено“
не е достатъчна правна защита.
Правилното документиране трябва да се извърши в момента на избора на подизпълнителя, а не когато години по-късно бъде поискано одитно досие.
Практически пример
Българско технологично дружество е бенефициент по директен Grant Agreement с изпълнителна агенция на Европейската комисия.
По проекта е предвидено извършване на специализирани тестове на стойност 85 000 евро.
Дружеството не е възложител по ЗОП.
В този случай не следва автоматично да се заключава, че бенефициентът трябва да проведе процедура по ЗОП или националната процедура, характерна за проекти при споделено управление.
Но също така не е разумно договорът за 85 000 евро просто да бъде предоставен на дългогодишен партньор без допълнителен анализ.
Следва да бъдат проверени поне:
- предвидено ли е подизпълнението в Grant Agreement-а и Annex 1;
- допустим ли е разходът в одобрения бюджет;
- има ли специални правила за договори над 60 000 евро;
- как може да бъде доказано best value for money;
- има ли потенциален конфликт на интереси;
- съществуват ли независими алтернативни доставчици;
- как ще бъде документирана оценката;
- какви задължения от Grant Agreement-а трябва договорно да бъдат прехвърлени към подизпълнителя.
Това е съществено по-сигурен подход от механичното прилагане на национална процедура, която може изобщо да не е приложима към конкретния грант.
Заключение
При директните безвъзмездни помощи от Европейската комисия правилният въпрос не е:
„Трябва ли да проведем ПМС или обществена поръчка?“
Първият въпрос трябва да бъде:
„Какъв е правният режим на конкретния бенефициент, конкретната програма и конкретния Grant Agreement?“
За частните бенефициенти общото европейско правило предоставя значителна свобода да използват собствените си практики за покупки.
Но тази свобода е ограничена от няколко фундаментални принципа:
- best value for money;
- липса на конфликт на интереси;
- разумност и необходимост на разхода;
- съответствие с одобрения проект;
- проследимост и доказуемост на избора.
За публичните бенефициенти към тези правила може да се добави и приложимото национално законодателство за обществените поръчки.
Ето защо при директното европейско финансиране най-добрата защита на бенефициента не е формалното събиране на определен брой оферти.
Тя е наличието на реален, обективен и добре документиран процес, от който и няколко години по-късно да може ясно да се установи:
- защо е било необходимо външното възлагане;
- как е определен пазарът;
- как са сравнени възможните изпълнители;
- защо е избран конкретният подизпълнител;
- и защо неговата оферта представлява най-доброто използване на средствата на Европейския съюз.
