Comment sélectionne-t-on les sous-traitants dans le cadre d'un financement direct par la Commission européenne ?

Le bénéficiaire doit-il lancer un appel d'offres ou une procédure de sélection nationale ?

De plus en plus d'entreprises, d'universités, d'organisations non gouvernementales et d'organismes publics bulgares participent à des projets financés directement par la Commission européenne ou par des agences exécutives de l'Union européenne.

On retrouve ce type de projets dans le cadre de programmes tels que Horizon Europe, LIFE, Digital Europe, CERV, EU4Health et de nombreux autres instruments européens.

Une question importante d'un point de vue pratique se pose alors :

Comment le bénéficiaire doit-il choisir un prestataire externe ou un sous-traitant, et doit-il lancer une procédure conformément aux règles bulgares en matière de financement européen ?

Cette réponse est particulièrement importante, car un mauvais choix de sous-traitant peut entraîner la non-prise en compte des dépenses, une réduction de la subvention ou des conséquences financières lors d'un audit ultérieur.

Par ailleurs, le financement direct accordé par la Commission européenne relève d'un régime juridique sensiblement différent de celui du financement géré par les autorités de gestion bulgares.

Que signifie « aide non remboursable directe » ?

Les fonds européens peuvent être gérés de plusieurs manières différentes.

Dans le cadre de la gestion directe, la Commission européenne assume la responsabilité directe des procédures : elle publie les appels à projets, évalue les propositions de projets et conclut Convention de subvention-a, supervise l'exécution et effectue les paiements.

Ces fonctions peuvent également être exercées par des agences exécutives de l'Union européenne.

Cela diffère de ce qu'on appelle la « gestion partagée », dans le cadre de laquelle les fonds européens sont gérés conjointement par la Commission européenne et les autorités nationales.

Par conséquent, le fait qu'une entreprise bulgare bénéficie d'une subvention européenne ne signifie pas automatiquement que la procédure applicable aux programmes européens gérés au niveau national doive être appliquée à chacune de ses dépenses.

La première question doit toujours être :

Qui gère ce programme précis et que prévoit-il exactement ? Convention de subvention?

Le document principal est Convention de subvention-et

En cas de financement direct par la Commission européenne, les relations entre l’organisme financeur et le bénéficiaire sont régies avant tout par la convention conclue Convention de subvention – convention de subvention.

Il doit être examiné conjointement avec :

• le modèle de convention de subvention applicable ;
• la description du projet et des activités ;
• le budget approuvé ;
• les conditions de l'appel à propositions concerné ;
• les règles du programme ;
• Convention de subvention annotée et autres directives applicables.

C'est pourquoi, lors du choix d'un sous-traitant, il ne suffit pas de se limiter à vérifier la législation bulgare.

Il convient tout d’abord de déterminer quel est exactement le régime convenu avec la Commission européenne ou l’agence exécutive concernée.

Le nouveau règlement financier de l'UE énonce la règle fondamentale

Cela revêt une importance particulière Règlement (UE, Euratom) n° 2024/2509 concernant les règles financières applicables au budget général de l'Union.

Conformément à l'article 208, lorsque la mise en œuvre de l'action financée nécessite la passation d'un marché, le bénéficiaire peut en principe recourir à ses pratiques habituelles en matière de marchés publics.

Cela n'est toutefois autorisé que si le marché est attribué :

• de l'offre proposant le meilleur rapport qualité-prix, ou le cas échéant –
• à l'offre la moins chère,
• tout en veillant à éviter toute conflit d'intérêts.

Cette règle revêt une importance particulière pour les bénéficiaires privés.

Cela signifie que le droit européen n'exige pas systématiquement que chaque achat ou sous-traitance dans le cadre d'une subvention directe soit effectué selon une procédure formelle identique à celle d'un marché public.

Mais cela ne signifie pas pour autant que le bénéficiaire puisse choisir librement le fournisseur de son choix.

« Nous pouvons choisir qui nous voulons » : une conception dangereuse

L'une des difficultés pratiques les plus courantes dans le cadre des projets européens directs est une idée fausse :

« Comme il n'y a pas d'autorité de régulation bulgare, nous pouvons simplement conclure un contrat avec l'entreprise avec laquelle nous travaillons habituellement. »

Ce n'est pas toujours vrai.

L'absence de procédure nationale ne dispense pas le bénéficiaire de l'obligation de pouvoir démontrer ultérieurement que :

• le prix est raisonnable ;
• le prestataire retenu offre la qualité requise ;
• ce choix est justifié d'un point de vue économique ;
• il n'y a pas de conflit d'intérêts ;
• la dépense est nécessaire à la réalisation du projet ;
• l'objet correspond aux activités approuvées ;
• Ce choix peut faire l'objet d'une vérification lors d'un audit.

Par conséquent, la liberté du bénéficiaire est une liberté de procédure, mais pas une liberté vis-à-vis des principes de bonne gestion financière.

Une « procédure d'appel d'offres » n'est pas toujours nécessaire, mais la concurrence est la preuve la plus solide

Dans le cas d'un bénéficiaire de droit privé qui n'est pas un pouvoir adjudicateur au sens de la législation relative à les marchés publics, Convention de subvention- Cela peut ne pas nécessiter la publication officielle d'une procédure publique.

Cela ne signifie toutefois pas qu'il soit raisonnable d'attribuer un marché d'une valeur importante sans aucune étude de marché.

Dans la pratique, l'un des moyens les plus sûrs pour le bénéficiaire de prouver le meilleur rapport qualité-prix est de présenter une comparaison concrète du marché.

En fonction du montant et de la nature du service, cela peut inclure :

• recherche de plusieurs devis indépendants ;
• appel à propositions public ;
• une étude de marché documentée ;
• comparaison des prix accessibles au public ;
• des critères d'évaluation prédéfinis ;
• procès-verbal ou décision interne relative à la sélection.

Il n'existe pas de règle universelle selon laquelle il faut toujours obtenir exactement « trois devis ».

Une telle exigence peut découler du cas particulier Convention de subvention, les règles internes de l'organisation ou les conditions particulières du programme, mais elle ne doit pas être automatiquement transposée des procédures nationales à toute subvention européenne directe.

Un sous-traitant et un simple fournisseur ne sont pas nécessairement la même chose

Cette distinction est extrêmement importante.

Selon le modèle général Convention de subvention Selon la Commission européenne, il y a généralement sous-traitance lorsqu'un tiers exécute une partie des tâches propres au projet.

Par exemple :

Le bénéficiaire doit développer un module logiciel spécialisé dans le cadre du projet, mais en confie le développement à une société informatique externe.

Cela peut constituer une sous-traitance.

La situation peut être différente lorsque le bénéficiaire se contente d'acheter :

• ordinateurs portables ;
• billets d'avion ;
• hébergement à l'hôtel ;
• fournitures de bureau ;
• services d'impression ;
• licence logicielle standard.

Il peut s'agir de l'achat de biens ou de services, sans que le fournisseur ne devienne un « sous-traitant » au sens de Convention de subvention-a.

Cette différence est importante, car les règles en matière d'éligibilité, de budgétisation et d'autorisation préalable peuvent varier.

Le sous-traitant se charge d'une partie des tâches du projet

Le modèle annoté général Convention de subvention La Commission européenne définit le sous-traitant comme une personne extérieure qui, moyennant rémunération, exécute une partie des tâches liées à l'action financée.

Le sous-traitant ne devient pas partie au Convention de subvention-a.

Il n'entretient pas de relation contractuelle directe avec la Commission européenne.

Le bénéficiaire reste responsable devant l'organisme de financement de la bonne exécution des tâches qui lui ont été confiées.

Par conséquent, l'argument :

« Cette tâche avait été confiée à une entreprise externe, et c'est elle qui est responsable de ce manquement. »

en principe, cela ne dégage pas le bénéficiaire de sa responsabilité vis-à-vis de la Commission européenne.

La sous-traitance doit être prévue et justifiée

Sur le modèle standard Convention de subvention Les tâches dont l'exécution est prévue par le biais de sous-traitants, ainsi que les dépenses correspondantes, doivent en principe être mentionnées dans le dossier du projet et le budget.

Cela a une importance pratique.

Si, lors de sa candidature, le bénéficiaire a déclaré qu’une activité essentielle serait réalisée par sa propre équipe, mais qu’il décide par la suite de la confier intégralement à une société externe, la question peut se poser de savoir si cela correspond toujours au projet approuvé.

Dans certains cas Convention de subvention- permet une autorisation a posteriori, ou ce qu'on appelle une « autorisation simplifiée ».

Mais il ne faut pas en conclure que toute nouvelle sous-traitance peut être mise en place de manière unilatérale et sans analyse préalable.

Une activité principale du projet peut-elle être confiée à un sous-traitant ?

Cela dépend du programme en question et Convention de subvention.

Le financement européen est accordé à un bénéficiaire spécifique en fonction de ses capacités et de sa proposition de projet.

C'est pourquoi le « transfert » massif du projet vers des prestataires externes pourrait remettre en cause le modèle de mise en œuvre lui-même.

Dans certains programmes, la possibilité de sous-traiter des « activités clés » est expressément limitée, tandis que dans d'autres, l'approche est plus souple.

Par conséquent, avant de confier une mission importante dans le cadre d'un projet, il convient de vérifier les conditions spécifiques au programme concerné, plutôt que de se fier uniquement aux règles générales.

Le conflit d'intérêts est l'un des risques les plus graves

La Commission européenne insiste particulièrement sur la nécessité d'éviter conflit d'intérêts.

Un problème peut se poser, par exemple, lorsque la personne chargée de choisir le prestataire :

• détient une participation dans la société choisie ;
• est lié à son propriétaire ou à son gérant ;
• ce choix présente un intérêt économique ;
• participe à la fois à la préparation du cahier des charges et du côté du prestataire potentiel ;
• bénéficie d'un avantage ou d'une promesse d'avantage futur.

Annoté Convention de subvention il donne également des exemples concrets de situations dans lesquelles des relations personnelles, familiales ou économiques peuvent remettre en cause l'impartialité du choix.

Il est important de noter qu'un conflit d'intérêts peut poser problème même lorsque le prix retenu semble raisonnable en soi.

Une société liée ne doit pas être sélectionnée automatiquement

La situation dans laquelle le bénéficiaire confie une activité liée au projet à une société présente un risque particulièrement élevé :

• appartenant au même propriétaire ;
• avec des dirigeants liés ;
• d'un membre de la famille d'un membre de l'équipe ;
• d'une entreprise dans laquelle un salarié du bénéficiaire détient un intérêt économique.

Cela ne signifie pas nécessairement que toute transaction entre parties liées soit absolument interdite.

Mais une telle attribution nécessite une vérification très rigoureuse tant au niveau de Convention de subvention- ainsi que des règles relatives à conflit d'intérêts et le caractère commercial des conditions.

Du point de vue de l'audit, il s'agit d'une situation à haut risque.

Concrètement, à quoi doit ressembler un bon choix de sous-traitant ?

Pour un bénéficiaire privé, il peut être judicieux de commencer la procédure par un bref cahier des charges écrit.

Il définit :

• l'objet du service ;
• le résultat attendu ;
• le délai ;
• les compétences nécessaires ;
• les critères d'évaluation ;
• le plafond budgétaire, le cas échéant.

Il est ensuite possible de mener une étude de marché appropriée ou de solliciter plusieurs prestataires potentiels indépendants.

Lors de la sélection, il convient de justifier pourquoi l'offre en question présente le meilleur rapport qualité-prix, lorsque le critère ne se limite pas au prix le plus bas.

On peut par exemple comparer :

• prix – 40% ;
• expérience de l'équipe – 25% ;
• proposition technique – 25% ;
• délai d'exécution – 10%.

La méthode exacte dépend de la matière.

L'essentiel est que les critères soient objectifs, qu'ils s'appliquent de manière uniforme à tous les participants et qu'ils permettent par la suite de justifier le choix effectué.

Le prix le plus bas n'est pas toujours le meilleur choix

La réglementation européenne fait explicitement référence à la notion de le meilleur rapport qualité-prix.

Par conséquent, le bénéficiaire n'est pas tenu de choisir automatiquement l'offre la moins chère lorsque la qualité est essentielle à l'exécution du marché.

Par exemple, lorsque l'on choisit :

• ingénieur hautement spécialisé ;
• conseiller juridique ou réglementaire ;
• laboratoire ;
• développeur de logiciels complexes ;
• expert en cybersécurité,

L'expérience et la qualité technique peuvent être plus importantes que le prix le plus bas.

Cela doit toutefois être justifié et documenté au préalable, et non expliqué seulement après qu’un auditeur a soulevé la question.

Que faut-il conserver dans le dossier ?

Un choix bien documenté peut inclure :

• une décision ou une demande interne justifiant la nécessité de l'attribution du marché ;
• cahier des charges ;
• les éléments probants relatifs à l'étude de marché ;
• invitations envoyées ;
• offres reçues ;
• correspondance avec les candidats ;
• tableau d'évaluation ;
• déclarations d'absence de conflit d'intérêts ;
• une décision motivée justifiant ce choix ;
• contrat avec le prestataire ;
• documents de réception et de remise ;
• factures et justificatifs de paiement ;
• des preuves de la réalisation effective.

La raison est simple :

Dans le cadre des financements européens, il ne suffit pas qu'une dépense ait effectivement été payée.

Il faut pouvoir prouver qu'elle est nécessaire, raisonnable, admissible et conforme à la loi.

Que se passe-t-il dans le cas d'un contrat d'un montant supérieur à 60 000 euros ?

Le règlement financier de l'UE prévoit une disposition particulière pour les contrats d'un montant supérieur à 60 000 euros.

Dans ces cas, l’ordonnateur compétent peut, lorsque cela est dûment justifié, imposer au bénéficiaire des règles supplémentaires en matière de passation de marchés.

Par conséquent, le seuil de 60 000 euros ne signifie pas automatiquement qu'au-delà de ce montant, une procédure d'appel d'offres européenne spécifique doive toujours être mise en place.

Toutefois, pour les marchés d'une telle valeur, il convient de vérifier attentivement les conditions particulières de l'appel d'offres et Convention de subvention-a.

Et si le bénéficiaire est un pouvoir adjudicateur au sens de la loi sur les marchés publics ?

C'est l'une des exceptions les plus importantes.

Le fait que le projet soit financé directement par la Commission européenne ne dispense pas une personne bulgare de l'application de la loi sur les marchés publics si, en principe, elle est un pouvoir adjudicateur et que le marché en question relève du champ d'application de cette loi.

Par exemple, une université, une commune ou toute autre entité de droit public peut avoir ses propres obligations au titre de la loi sur les marchés publics, même si les fonds proviennent directement de la Commission européenne et non d'une autorité de gestion bulgare.

L'article 208 du règlement financier lui-même préserve expressément l'application des directives 2014/24/UE et 2014/25/UE.

Il convient donc de distinguer deux questions :

Quelles sont les exigences ? Convention de subvention- ?

et

Le bénéficiaire a-t-il l'obligation indépendante de lancer un marché public conformément à la législation nationale ?

Il est possible que la réponse à la deuxième question soit « oui », quel que soit le mode de financement.

Une société privée est-elle tenue d'appliquer la loi sur les marchés publics simplement parce qu'elle bénéficie d'une subvention européenne ?

Pas automatiquement.

Le simple fait qu’une société privée soit bénéficiaire d’une subvention directe de la Commission européenne ne fait pas d’elle, en soi, une entité adjudicatrice au sens de la loi sur les marchés publics.

Il convient d'examiner si les conditions prévues par la loi sur les marchés publics sont réunies.

Si la société n'est pas le pouvoir adjudicateur, le régime principal régissant la sélection du prestataire découlera :

• Le règlement financier de l'UE ;
• Convention de subvention-a ;
• Modèle Convention de subvention-a ;
• les conditions du programme et de l'appel à projets concernés ;
• les pratiques habituelles du bénéficiaire en matière d'achats, dans la mesure où elles sont conformes aux exigences européennes.

Est-ce que cela s'applique automatiquement ? Décret du Conseil des ministres n° 160/2016?

C'est là aussi qu'il y a souvent une confusion.

Décret du Conseil des ministres n° 160/2016 Il a été créé dans le cadre du système national de sélection des prestataires par certains bénéficiaires de fonds gérés au titre du cadre réglementaire national applicable aux Fonds structurels et d'investissement européens.

C'est pourquoi la procédure d'« appel à projets public », telle qu’elle est connue dans le cadre des programmes gérés au niveau national, ne doit pas être automatiquement transposée à un projet financé directement par la Commission européenne, simplement parce que, dans les deux cas, la source des fonds provient en fin de compte du budget de l’UE.

La base juridique de cette procédure doit être déterminée séparément.

Les erreurs les plus courantes

Dans le cadre d'un financement européen direct, plusieurs situations présentent un risque particulier :

• Choix d'une entreprise « connue » sans aucune justification économique.
• Réception de plusieurs offres formelles qui, en réalité, ne constituent pas une véritable concurrence.
• Définition de conditions techniques qui orientent de manière injustifiée le choix vers un prestataire présélectionné.
• Attribution d'une mission à une personne liée sans analyse de conflit d'intérêts.
• Réalisation d'activités importantes qui ne sont pas prévues dans le projet.
• Sélection de l'offre la plus chère sans justification qualitative documentée.
• Absence de preuves quant à la manière dont l'étude de marché a été réalisée.
• Signature d'un contrat dont l'objet ne correspond pas au budget approuvé et à l'annexe 1.

Chacun de ces problèmes peut n'apparaître que des années plus tard, lors d'un audit.

L'audit peut être a posteriori

L'une des particularités des subventions directes réside dans le fait que le fait que la Commission européenne ait effectué un paiement intermédiaire ou final ne signifie pas nécessairement que chaque dépense soit définitivement protégée contre un contrôle a posteriori.

Le règlement financier prévoit des contrôles et des audits a posteriori.

D'où la question suivante :

« La Commission nous a déjà versé les fonds – cela signifie donc que tout a été approuvé »

la protection juridique n'est pas suffisante.

La documentation appropriée doit être établie au moment de la sélection du sous-traitant, et non lorsque, des années plus tard, un dossier d'audit sera demandé.

Exemple concret

La Société bulgare des technologies est bénéficiaire au titre d'une subvention directe Convention de subvention avec une agence exécutive de la Commission européenne.

Le projet prévoit la réalisation de tests spécialisés d'un montant de 85 000 euros.

La société n'est pas un pouvoir adjudicateur au sens de la loi sur les marchés publics.

Dans ce cas, il ne faut pas en conclure automatiquement que le bénéficiaire doit lancer une procédure au titre de la loi sur les marchés publics ou la procédure nationale propre aux projets en gestion partagée.

Mais il n'est pas non plus raisonnable d'attribuer purement et simplement le contrat de 85 000 euros à un partenaire de longue date sans procéder à une analyse plus approfondie.

Il convient de vérifier au moins les éléments suivants :

• La sous-traitance est-elle prévue dans la convention de subvention et dans l'annexe 1 ?
• la dépense est-elle éligible au titre du budget approuvé ;
• existe-t-il des règles particulières pour les contrats d'un montant supérieur à 60 000 euros ;
• comment peut-on prouver qu'il s'agit du meilleur rapport qualité-prix ;
• y a-t-il un conflit d'intérêts potentiel ;
• existe-t-il des fournisseurs alternatifs indépendants ;
• comment l'évaluation sera-t-elle consignée ;
• quelles obligations découlant de la convention de subvention doivent être transférées contractuellement au sous-traitant.

Il s'agit là d'une approche nettement plus sûre que l'application mécanique d'une procédure nationale qui pourrait ne pas s'appliquer du tout à la subvention en question.

Conclusion

En ce qui concerne les aides directes non remboursables accordées par la Commission européenne, la bonne question n'est pas :

« Faut-il recourir à un arrêté du Conseil des ministres ou à un marché public ? »

La première question devrait être :

« Quel est le régime juridique applicable au bénéficiaire concerné, au programme concerné et au Convention de subvention?«

Pour les bénéficiaires privés, la règle européenne générale leur laisse une grande liberté pour mettre en œuvre leurs propres pratiques d'achat.

Mais cette liberté est limitée par plusieurs principes fondamentaux :

• le meilleur rapport qualité-prix;
• absence de conflit d'intérêts;
• le caractère raisonnable et la nécessité de la dépense ;
• conformément au projet approuvé ;
• traçabilité et vérifiabilité du choix.

Pour les bénéficiaires publics, la législation nationale applicable en matière de marchés publics peut s'ajouter à ces règles.

C'est pourquoi, dans le cadre d'un financement européen direct, la meilleure protection du bénéficiaire ne réside pas dans la collecte formelle d'un certain nombre d'offres.

Il s'agit de l'existence d'une procédure réelle, objective et bien documentée, permettant, même plusieurs années plus tard, d'établir clairement :

• pourquoi cette sous-traitance était-elle nécessaire ;
• comment le marché est-il défini ;
• comment les prestataires potentiels ont-ils été comparés ;
• pourquoi ce sous-traitant a-t-il été choisi ? ;
• et pourquoi son offre constitue la meilleure utilisation des fonds de l'Union européenne.